Niet iedere vennoot is een ondernemer voor de inkomstenbelasting
Winst uit onderneming
‘Winst uit onderneming’ is een van de inkomenscategorieën van box 1. Over ondernemingswinst wordt tegen een progressief tarief inkomstenbelasting berekend na de zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling. Om winst uit onderneming toegerekend te krijgen, moet ruwweg aan twee eisen worden voldaan. Er moet sprake zijn van een organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt deelgenomen aan het economisch verkeer om een voordeel te behalen dat ook objectief bezien redelijkerwijs te verwachten is. In een situatie waarin het ging om een bed & breakfast stelde ook de Hoge Raad vast dat een activiteit zonder vooruitzicht op een positief jaarresultaat geen onderneming is. Indien er wel een onderneming is, moet worden bepaald voor wiens rekening en risico die wordt uitgeoefend. Bij deze beoordeling wordt onder andere gekeken naar het lopen van debiteuren- en ondernemingsrisico. Een ZZP’er in de zorg werd op basis van deze toets door de Rechtbank Noord-Holland in juli 2019 niet als ondernemer aangemerkt. Rechtbank Gelderland stelde in januari 2019 ten aanzien van een andere zorgverlener dat volgens vaste jurisprudentie er sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep, indien de belastingplichtige voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van zijn opdrachtgevers, niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten en ondernemersrisico loopt. Hierbij werd verwezen naar twee arresten van de Hoge Raad van 20 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9094 en van 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0499.
Ondernemerschap door middel van een vennootschap onder firma
Indien een onderneming wordt uitgeoefend door middel van een vennootschap onder firma, wordt voor de toerekening daarvan door de juridisch structuur heen gekeken. Dit geldt ook voor andere vormen van personenvennootschappen zoals de maatschap. Ze worden voor de inkomstenbelasting als fiscaal transparant beschouwd. Diegene die voor een deel gerechtigd is tot de onderneming van de vennootschap onder firma, wordt voor dat gedeelte aangemerkt als ondernemer. Haar of zijn belang in de vennootschap onder firma wordt voor de inkomstenbelasting aangemerkt als winst uit onderneming.
Van dit beginsel wordt afgeweken indien de ‘vennoot’ volgens de fiscale toets niet voldoet aan de eisen van het ondernemerschap. Daarvan is sprake als bijvoorbeeld echtgenoten op papier door middel van een vennootschap onder firma de onderneming drijven, maar die alleen kan bestaan vanwege de ervaring, opleiding en of bijzondere deskundigheid van een van hen. Bekende voorbeelden in dit genre zijn de medisch specialist die met zijn niet medisch geschoolde partner een personenvennootschap aanging (Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2010). Evenmin wordt ‘de vennoot’ als ondernemer aangemerkt indien een of meerdere anderen als enige alle ondernemingsbeslissingen nemen. Dan is er sprake van een vergaande ongelijkwaardigheid tussen de vennoten (de pakketbezorger Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2020) . Ook de ‘vennoot’ die geen debiteuren- en ondernemingsrisico loopt en niet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderhavige onderneming, kan zelden als ondernemer beschouwd worden (Hoge Raad 14 juli 2006).
De ‘vennoot’ niet-ondernemer
Als de fiscale toets ertoe leidt dat men niet als ondernemer wordt aangemerkt, maar men heeft wel een inkomen gehad, is het de vraag hoe dit dan belast wordt. Meestal wordt dat inkomen als een arbeidsbeloning aangemerkt. Men mist dan de fiscale faciliteiten voor ondernemers. Eventueel kan er zelfs een naheffing loonbelasting volgen en/of correcties in de eerder vastgestelde inkomstenbelasting. Dit is dan het gevolg van de vaststelling dat niet iedere vennoot ondernemer is voor de inkomstenbelasting. Hat is dus belangrijk en vraagt zorgvuldigheid om de overeenkomst van vennootschap onder firma ook op fiscale punten goed te regelen en deze praktisch op te volgen. Alleen dan kan een ‘vennoot’ een echte ondernemer zijn.
